清末民初商事习惯调查中涉及的契约习惯法规则
——以《上海商事惯例》为例
范一丁
＊
摘要：《上海商事惯例》是全国性商会组织上海总商会和上海商会从光绪末年至1937年间（其主要部分是清末至民初期间），针对全国各地（主要是上海和江苏）律师和法院（包括会审公廨等）有关“商事习惯”问题答复的辑录。在清末“民商合一”论影响下，这些对“商事习惯”问题的答复，从一开始就包括“民事习惯”及其契约习惯法规则的内容，而本文的考察，则分为契约的订立、契约的内容和履行等七个方面。考察所呈现的基本情况是，这些以“商事习惯”为表现形态的契约习惯法规则，受与外国通商的国际贸易惯例影响而生成，致使契约主要条款和内容，已在整体上不同于传统模式。不过，虽然以此呈现的契约行为更多地体现了市场经济的属性，并得以相对地超脱于与人身关系的关联，但传统契约法固有习惯的制约仍然存在。以此得出的基本结论是：在这一时期实际有效的“商事惯例”，使“自然生长”的近代契约法规则体系，在结构的层次上得到了丰富，但其本身却并不具备可系统化的条件，近代契约法内容的界定也并未因此被扩大范围（这方面则主要表现为古代传统与近代习惯的相通），以这些基本上仍属“碎片化”的“商事惯例”的集合，并没有形成对近代契约法规则体系整体结构的实质性扩张，或使之呈现出新的结构模式。
关键词：商事习惯调查、商事惯例、近代契约法、习惯法
中图分类号：D909 文献标识码：A 文章编号：
一、商事习惯调查与近代“民商合一”论
清末开始的商事习惯调查，与民事习惯调查是同步进行的，肇端于清末政府的筹备立宪运动和民商事法律的编订。清末民初的社会，衣冠之治已见解体，
①“习惯业已形成了庞大和复杂的规则体系，习惯在调整社会的民商事关系中起了特别重要的作用。”
②传统的经济政策伦理已出现了资本主义化的趋势，由重农抑商政策改变为以工商立国和振兴工商政策。随着以工商立国政策的确立和振兴工商活动的展开，政府和工商及知识界的社团意识日益加强。在清末时期，这种社团意识的最典型表现莫过于劝办商会。
③虽然这种情形鲜明表现当然只发生在近代中国少数的对外商埠，如上海这个在19世界末已成为全国最大的贸易口岸，
④在清政府推行以工商立国的新政的背景下，
——————————————————————————————————————————————————————————————————————①参见刘志琴：《衣冠之治的解体和思想启蒙》，载于薛君度、刘志琴主编：《近代中国社会生活与观念变迁》，中国社会科学出版社2001年版，第117-134页。
②参见眭红明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，南京师范大学2004年博士学位论文，第19页。
③虞和平：《清末民初经济伦理的资本主义化与经济社团的发展》，载于薛君度、刘志琴主编：《近代中国社会生活与观念变迁》，中国社会科学出版社2001年版，第283-第287 页。
④从统计数字上看，上海在19世纪末已经成为全国最大的贸易口岸：上海占全国对外贸易总额的比重，1846年为16 % , 1862年为50% , 1871-1873年达到64.1%。此后长时期维持在较高的百分比上。1895-1906年间，均在52.80% (1903年)以上，最高的是1897年的57 . 5 0%。19D7年以后，由于通商口岸越来越多，上海在全国外贸中所占比重有所下降，但是一般年份多为40%（据中国海关贸易统计。见Hsiao Liang-lin,“China’s Foreign uade-Statistics”，1860-1949，第23-24、175-176页。转引自沈祖炜撰：《上海的崛起和商业重心的转移》，载于吴慧主编：《中国商业通史》第5卷，中国财政经济出版社2008年版，第165-166页，注20。）上海成为全国性的商贸中心，还体现为该城市与其他城市的埠际贸易额在全国首屈一指：埠际贸易额系土货进口额、洋货转口额和土货转口额的合计数。.上海的埠际贸易额在19世纪60年代末约为7500万海关两，1870年为9600万两，1880年达到11200万两。这个数字是当时广州和汉口的4.5倍，是当时天津的8倍。1890年上海的埠际贸易额上升为13600万两，是汉口的3.3倍和天津、广州的6倍。到90年代末，上海的埠际贸易额达到23800万两，比60年代净增两倍多（参见吴慧主编：《中国商业通史》第5卷，中国财政经济出版社2008年版，第144-145页。）
诞生了第一个商业会议公所，这与中外商约谈判有关。
①而至1904年，清政府商部开始劝办商会，
②到1912年全国大小商会总数近千家(不含海外华侨商会)。
③由于其时尚未有全国性商会组织，清政府为制定商法，由预备立宪公会邀请上海总商会主持此事，上海总商会于是致函全中各地商会，“广征意见，请各举派代表来沪共商办法”，并于1907年11月在上海愚园举行了第一次全国商会商法讨论会，后又于1909年12月，又在上海召开了第二次商法讨论会。上海商务总会和商学公会、预备立宪公会于1909年12月召开第二次商法讨论会的同时，拟就了华商联合会章程，并创办《华商联合报》，后由于辛亥革命暴发，终清之世全国性商会组织的都还处于筹办阶段。
④而自光绪三十三年(公元1907年)九月各省设立调查局之时始，清末的民商事
——————————————————————————————————————————————————————————————————————①中国第一个商会是直接受洋商商会的影响而诞生的。1902年，清政府委派吕海寰和盛宣怀与英、美、日、葡等国代表在上海进行修订商约谈判，对方因有洋商总会，“凡商税、行船诸事，洋商系切己利害，平日既考求明白，临时又咨访精详”，在谈判中处于优势地位；中方则因无商会，“华商毫无准备”，所以无从咨询，事事受掣于人。盛宣怀受此启发，遂奏准清廷，命令上海道台袁树勋会同严信厚“迅即传集各大帮董事，即日议立总会”（盛宣怀撰：《愚斋存稿》第７卷，第36页。）于是，上海商业会议公所，应商战之需“仿照日本”（严廷祯:《上海商务总会历次奏案票定详细章程》）商业会议公所之模式而迅速成立（参见虞和平著：《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版，第74页。）
②1904年初，清朝廷继成立商部(1903年9月)之后，即颁行了《商会简明章程》，谕令各省迅即设立商会。规定:“凡属商务繁富之区，不论系会垣，系城埠，宜设立商务总会；而于商务稍次之地，设立分会，仍就省份隶属于商务总会。几直隶之天津、山东之烟台、江苏之上海、湖北之汉口、四川之重庆、广东之广州、福建之厦门均作为应设总会之处”，并明令:“凡各省各埠.如.曾经各行众商公立，有商业公所及商务会之名目者，一律改称为商会”。至此，除已有的上海商业会议公所和随之成立的天.津商务公所按规定均设称为商务总会(商会)外，各地商会相继成立（参见吴慧主编：《中国商业通史》第5卷，中国财政经济出版社2008年版，第514页。）
③参见虞和平著：《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版，第75页。
④参见吴慧主编：《中国商业通史》第5卷，中国财政经济出版社2008年版，第519-520页。
习惯调查运动正式进入启动程序。宣统二年(公元1910年)正月，修订法律大臣正式奏请派员分赴各地展开民商事习惯调查。至此，全国范围的习惯调查运动才全面展开。
①而商事习惯调查，起始也是有针对性的，并被确立为不同于民事习惯调查。
②因此，从时间上看，商事习惯调查的开始，是上海总商会主持召开第二次商法讨论会一年以后开始的。上海总商会主持商事立法，并负责召集全国各地商会进行商事立法的讨论和负责筹办全国性商会组织—华商联合会，临时起到了全国性商会组织的作用。所以由上海总商会进行的针对商事立法而开展的上海商事惯例调查，是清末的商事习惯调查活动而言，是具有率先垂范的意义的。不仅如此，从《上海商事惯例》的内容来看，由于上海作为对外贸易的重要口岸，其商事习惯的汇集，相对而言是比较全面和典型的。虽然各地商事习惯有很大的不同，但以《上海商事惯例》为例对清末民初商事习惯中与契约法规则相关部分进行了解，是可以得到一个大致的概况的。
不过，由于清末的商事立法一直是处在“民商合一”论的影响下，
——————————————————————————————————————————————————————————————————————①参见胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，载于前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(上册)，胡成晟、夏新华、李交发点校，中国政法人学出版社2000年版。
②光绪三十四年(公元1908年)，修订法律馆便命令时任修订法律馆纂修、翰林院编修朱汝珍前往东南各省展开调查。同年三月，朱汝珍东南调查之行在上海正式开始。沈家本对此次调查极为重视，就调查事项、具体涉及题为内容制定了《法律馆调查各省商习惯条例》。该条例分总则、组合及公司、票据、各种营业、船舶等五章，成为当时商事习惯调查设问的大纲（参见李贵连著：《沈家本传》，法律出版社2000版，第271页。）该条例分发东南各省商会后，深受各商会欢迎，被誉为“具见博采周谘，郑重商法之美意。”[马敏、肖苖主编：《苏州商会档案丛编》第一辑(1905-1911年)，华中师范大学出版社1991年版，第254页。]
且民初民法典的编纂体例最终是依循此论而确立的。
①所以，“民商合一”论在民国北洋政府时期重现，
②这对“商事习惯调查”与“民事习惯调查”的主导方向，是有影响的。并且，从调查活动的实际情况来看，“商事习惯调查”与“民事习惯调查”相比较，所获实际是很
——————————————————————————————————————————————————————————————————————①晚清曾明确将“民商分立制”设定为民商立法模式，但在当时就有资政大夫朱福洗(公元1841 -1919年)在1907年11月以《奏慎重私法编别选聘起草客员折》上书清廷，对修订法律馆采取“民商分立体例”的思路提出异议。朱福洗提出：“日本修订民商法时，梅谦次郎曾提议合编，以该约期近，急欲颁行而不果。中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编”（《修订法律人臣沈家本等奏议复<朱福洗奏慎重私法编别选聘起草客员>折》，载于《政治官报》，光绪二十四年十月十五日，第373号）。朱福洗以日本著名民法学家梅谦次郎(公元1860一1910年)的思想作为立论支持，梅谦次郎在其所著《民法要义》(总则编)之中，对于民商两法关系的所论是：“明治二十三年所发布之商法，其规定动与民法之规定相复，甚且有相抵触者，新民法力补此等缺点。以民法之规定为原则，可适用于商事，商法所揭，全属商事特殊之规定。故欲决商事之法律问题，仅仅研究商法之规定，未为足也，同时必参观民法之规定焉。”然而，1908年，沈家本在《修订法律大臣沈家本等奏议复〈朱福洗奏慎重私法编别选聘起草官员折〉》中，公开反驳朱福洗“民商合编”的主张：“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用；商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。……合编之说似未可行。”（《修订法律人臣沈家本等奏议复〈朱福洗奏慎重私法编别选聘起草客员〉折》，载于《政治官报》，光绪二十四年十月十五日，第373号。）
②1921年，朱学率先发文《民商法应否分立之商榷》，提出民商立法应该采取合一体制（朱学曾:《民商法应否分立之商榷》，载于《法学会杂志》1921年第1期。）胡长清后来谈到民国民法典的民商合一特色时，特别强调了朱学曾此篇文章的开创性（参见胡长清：《新民法债编编别上之特色一民商法之合一》，载于《法律评论》第329期，1930年。）1922年，法国学者爱斯嘉拉( Escarra)发表文章《中国私法之修订》，支持民商合一论（[法]爱斯嘉拉:《关于修订中国商法法典之报告》，载于《钱业月报》，第5卷第2号；并载于《法学季刊》1925年第2卷第3期。）但在其受聘北京政府负责起草商法典后，却转为支持制定独立的商法典（参见王健主编:《西法东渐—外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001版，第215页。）1923年张志让发文《德国民法之根本主义》，认为德国民法典之基础在于便利商人，并且体现在民法典的各个规范领域，以此论实为支持“民商合一”（张志让:《德国民法之根本主义》，载《法律周刊》1923年第5期。）1925年，王去非发表文章，再次直接抨击商法典应当独立说（参见王去非:《商律法典存废之将来观》，载《法律评论》1925年第109期。）可见“民商合一”论渐成趋势，对独立的“商事惯例调查”带来的影响是不言而喻的。事实上，在进行商事惯例调查肇始，沈家本就认为“中国商人向无习惯法”，调查商事习惯是“难以着手”的：“中国商人向无习惯法，不过订规则，官场亦未尝注意。民法较他法为繁杂，欲以日本为模范，则与中国习惯不同之处甚多，欲从中国惯例又难着手。”（《京师近事》，《申报》1909年4月14日。）
少的。
①在实际的执行中，伊始看似有明确界定的“商事惯例调查”，
②却在后来逐渐演变为与“民事习惯调查”合流，在许多场合中，通常被合称为“民商事习惯调查”。
③事实上，以清末之商事习惯调查而论，其根本目的是落空的。
④至于民初开始的民商事习惯调查，从一开始就是以“民商合一”为模式的，虽然从调查的结果来看，商事习惯的收集与清末的情况大致相同，即民事习惯往往混杂了许多商事习惯，单独的可以系统化的商事习惯汇集，是少见的，这与近代商事习惯因近代商品经济的的发展时期短暂而尚未得到充分的培育有关。不过，仅就清末民初已获得的商事习惯调查成果来看，商会的作用功不可没：清末各地商会进行的商事调查集中在1907年至1909年间，从调查的内容来看，如天津商会的调查涉及有华洋交易批货习惯、倒闭
—————————————————————————————————————————————————————————————————————①据民初李忻在《各省区民商事习惯调查报告文件清册》中的统计，各省区民商事习惯调查报告文件，扣除重复文件，共计有949册，另有附属文件10册，其中民国初年调查所得有72册，因此清末民商事习惯调查报告文件共有887册，其中民事习惯类的有828册，涉及当时除安徽之外所有省区，而商事习惯类有只有53册，仅有直隶、江苏、浙江、福建、湖南、四川、广东、广西、贵州、奉天、吉林等11个省市（《各省区民商事习惯调查报告文件清册》第1期，民国北洋政府《司法公报》第737期。）从上述民事、商事习惯调查报告文件清册数目可以看出，商事习惯类要远远少于民事习惯类。（参见张松：《晚清民初民商事习惯调查叙评》，《长江师范学院学报》2008年第5期。）
②除沈家本制定的《法律馆调查各省商习惯条例》以外，如《直隶调查局法制科第一股调查书三》第四部即为商事习惯调查制定了明确的调查提纲，将商事习惯调查分为商事总问题和商事行为两款。商事总问题涉及商事主体、商业帐簿等，一般包括商人、商业、牌号及商标、分号坐庄、商业贴薄、商亚用人等六项内容；商事行为涉及商事行为总问题和具体的商事交易行为，具体包括商事行为总问题、商事卖买、抵算、共同营业、代卖买、商事中间人、报关行、运送事业(物品运送、旅客运送)、贷栈、寄讬物件、保险(物品保险、人寿保险)、银钱票纸、海上商事等十三项内容（直隶调查局法制科第一股编:《直隶调查局法制科第一股调查书(三)》，第四部，目录第1-2页。转引自眭红明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，2004年南京师范大学博士学位论文。）
③关于清末民商事习惯调查“合流”之情状，参见眭红明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，2004年南京师范大学博士学位论文，第53-61页。
④参见任满军：《晚清商事立法研究》，中国政法大学2007年博士学位论文，第171页。
商家清理外欠习惯、商人与外客交易习惯、地债权让与习惯、租房习惯、货栈习惯、商家为人担保债务习惯、买货卖货回佣习惯、租约习惯等。
①当然，这其中以上海总商会所进行商事习惯调查内容最为全面和典型。值得注意的是，这些调查的动因有一个非常明显的新现象，即为“答复法院或律师询问”而进行，
②却并非是为了商事立法而进行专项调查的所获。也许如《上海商事惯例》，是因商事习惯调查活动而得以整理汇编的，由此可见商会不仅在清末民初商事立法中扮演了重要的角色，而且在民初司法活动中，上海总商会对“商事惯例”所作的解释，其效力往往优于法理和学理。
③事实上，除公司法、海商法、破产法等已颁布的商法外，
④通常的商业贸易纠纷，占据了法
———————————————————————————————————————————————————————————————————————①天津市档案馆编:《天津商会档案汇编(1912-1928）》(下册)，天津人民出版社1992年版，第1980-1998页。
②严谔声：《上海商事惯例》之“编辑例言”，载于张家镇等编纂:《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第480页。
③自晚清变法修律（公元1902～1911年）以迄民国初期（公元1912 ～ 1928年）以来，其间虽曾二度草拟民法典，却并未颁行，当时的制定法只限于少数单行民事法令，遇有法律缺而不备时，大体上是依据下列方法加以救济：1. 清宣统二年四月间所颁行的《大清现行刑律》中不与共和国体相抵触的民事相关部分；2. 民国成立以后所公布的民事特别法令；3. 民事习惯、民法草案、判例及法理等。”如民国二年上字第六四号判例要旨：“本院查：判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理，盖通例也。现在民国民法法典尚未颁行，前清现行律关于民事各规定继续有效，自应根据以为判断。”（参见黄源盛编：《大理院民事判例全文汇编》点校本，第一册，台北：自版，2002年，第7-12页。）以此可见“习惯法”之效力，优于“条理”。而“条理，有称之为‘法理’者，系指自法律根本精神演绎而得的法律一般原则。”“大理院实际上所采用的条理，除《大清民律草案》（公元1911年）及《民国民法草案》（公元1925年）等两次草案内容曾做为条理，酌采适用外，其渊源之荦荦著者，尚有如下数端：(1)判例、(2)法律的类推适用、(3) 学说见解、(4) 外国的法例、(5)义理与伦理道德规范等。”（参见黄盛源：《民刑分立之後－民初大理院民事審判法源問題再探》，台湾：《政大法学评论》第98期，2007年。）
④参见张松：《近代商法与商事习惯研究(1904-1928)—以近代商事裁判为中心》，中国政法大学2008年博士学位论文，第24-25页；季立刚：《民国商事立法研究(1912-1937)》，华东政法大学2005年博士学位论文，第61-84页。
院民事诉讼案中的多数，而因此涉及到的商业惯例，也大都与属于契约法的范围。由于缺少成文法的规范，借重商业惯例调节贸易遂为实业界所共识，司法界及法官审断商事纠纷亦常以习惯为定谳凭据。由此，遭遇商事纷争，无论工商界、司法界往往就之咨询于上海商会团体，以求商业惯例之确证，商会组织因此成为一个具有一定司法权的准司法机关。
①也正因为如此，上海总商会不仅对商事惯例的收集，起到了重要作用，而且其在对商事惯例的解释中涉及的契约法部分的内容，实际上亦为此一时期契约法的组成部分，并因此体现于后来颁布实施的以“民商合一”体例编纂的《民国民法》中。
二、由司法中适用的商事惯例所形成的契约法规则
《上海商事惯例》辑录了沪上自光绪末年至1936年间与诉讼纠纷相关的21类商业习惯，及187个纠纷案例(其中仅有2件是发生于光绪末年)，所载均为上海商会团体针对各级法院、中外律师、行业公会、企业、社会团体组织等有关商事惯例之调查答复，所涉内容既是业界久行之商事惯例汇集，亦是司法界寻求裁判规范之真实记录。即在成文法规涵射不能之情形下，法官、律师以及其他社会团体屡屡借助商会权威识别商事惯行，从而发现合理裁判根据之实践写照。
②正因为如此，在司法中适用的与契约法有相关部分的商事惯例，经清
——————————————————————————————————————————————————————————————————————①参见张斌：《民国时期司法中的商业惯例与法律发现—基于《上海商事惯例》的法社会学分析》，载于谢晖、陈金钊主编：《民间法》，济南出版社2011年版，第167-174页。
②参见前注①，第167-174页。
末民初的最高审判机关拥有司法解释权的大理院，到民国时期的最高法院，
①赋予案例以法律效力，由此建立的规则，对这一时期的契的契约法规则体系的形成，起到的补充作用，这一历史事实，是需要进一步认识的。
《上海商事惯例》中若干与契约法相关的“商事惯例”主要涉及契约的订立、契约的内容、契约的履行、契约的效力、契约的担保、契约的转让和终止、违约责任等方面，所呈现的基本情况是：
（1）商事惯例受与外国通商的国际贸易惯例影响，契约的主要条款和内容，已在整体上改变了契约的传统模式。如《上海商事惯例》中上海总商会对上海租界会审公廨、江苏上海审判厅和上海特区地方法院咨询定货契约中对标的物数量和重量、期限、履行地点和方式的约定，在交货时与约定不符，按“商事惯例”应以何者为依据的问题时，均肯定了“商事惯例”均认同事先契约中约定的效力，其中如对定货契约中，如货物交付时因运输或其它原因发生货物“走漏”情况的归责问题，依“商事惯例”对于“定货走漏责任”的确认，“如载西方CIF字样者，系属货到上海迟十天交货，交货之后方与售货人脱离关系”，
②而有关CIF的到岸十日内归责于售货人的习惯，显然来自于国际贸易习惯成例。因此，仅以关于定货契约的“商事惯例”而言，由于受国际贸易惯例的影响，定货契约的主要条款和内容是具体且充
——————————————————————————————————————————————————————————————————————①张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第600页。
②张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版版，第483页。
分的，以此不同于传统契约仅注重格式固定的契约形式要件，对契约
的主要条款和内容多以简约化的概括性表达，使契约为双方实际履行中的不确定性行为留下可为“灵活掌控”的所谓“回旋余地”，这是“商事惯例”不同于“民事惯例”仍受传统契约法的束缚的特别之处，并因此使之表现为契约法近代化之先导；
（2）契约行为更多地体现了市场经济的属性，得以相对地超脱于与人身关系的关联，而近代商事惯例则更为突出地表现出这样的特点，这与传统契约法所反映的于伦理关系中所包含的始终不能脱离与人身关系的关联，有很大的不同，这种不同在契约的违约责任的约定和归责条件与方式上，表现得很典型：《上海商事惯例》中“预期利益”和“不可抗力”概念，是“民事惯例”中没有的，也是传统契约法中没有的，传统契约法虽然有与此相似的某些做法，但并没有形成抽象的概念，此为其一；其二是如上海总商会答复上海地方审判厅关于契约履行中所遇“意外之事情”（不可抗力），作为免责之一般通则，
①是对契约违约责任的归责条件具体且富有层次性地深入，这种源自于罗马法的西方契约法对普遍有效规则的归纳所具有的形式理性，是中国古代契约法所不具有的，而“商事惯例”对西方契约法这一确立规则的方式的接受，是契约法实际已走向近代化的标志之一；其三，“商事惯例”中关于“违约责任”追究，对迟延支付货款不利息的通常做法，仍保留了传统契约法的痕迹，主要体现在守持传统契约法仅
——————————————————————————————————————————————————————————————————————①张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第482页。
只在“借款契约”中约定利息，而“凡拖欠货款，向无计算利息者。”只有在“逾期不还，经两造商允，改货款为借款，另有契约规定期息”
①时，才计算利息。并且，上海总商会对利上滚利和滚利作本的习惯法规则，亦是认可的，由此显见的保守性，就是其时的成文法，也是禁止的；其四，在实现对“违约责任”的追究方式上，“商事惯例”中对“定金”的认识，反映了与契约法近代化趋势步调相同的进步，这也是“民事惯例”中没有的，包括无如此之具体的规定：民国二十一年九月上海商会答复骆士雄律师，关于“代收定银责任习惯”，定金仅做为一种订货的“凭据”，并具有预付款的性质，而并不存在如以“双倍返还”来体现对违约责任承担。
②并且，民国二十一年元月上海商会答复阮成笃律师，“放弃定银习惯”，表明定金是否做为对违约责任承担而“不予返还”，并未形成惯例。
③但关于“定金”已有的商事惯例，却是民事惯例中所没有的；
（3）关于契约的履行、契约的订立和契约的效力等方面，《上海商事惯例》反映了商业交易中契约法规则在受国际贸易惯例影响的同时，仍然受到传统契约法固有习惯制约的特征，如关于履行费用、瑕疵履行、要约和承诺、契约的有效等新概念所概括的一般性规则，在“商事习惯”中并没有完整的表现：如民国十四年十二月上海总商会
———————————————————————————— ——————————————————————————————————————————①张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第533页。
②张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第494页。
③张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第497页。
答复木业陈似兰关于“履行费用”的承担问题，所给出的结论并不确定；
①对于“瑕疵履行”，民国十九年四月上海商人团体整理委员会答
复上海租界临时法院徐维震“退回霉烟习惯”，仅明确了“退货”的惯例，而未及其他；
②关于要约，在“布业买卖习惯”中，有要约的存在，但无承诺的对等存在；
③而在“商店回单责任习惯”中，却对承诺有具体形式要件的规定，
④可见关于要约和承诺，作为契约合意形成的基本构成，在“习惯”中正趋于逐渐形成，但尚不完整；对契约效力问题，民国十八年二月上海总商会答复麦却度律师“债权人索取借款习惯”，已有明确的对契约有效概念的界定，
⑤但在转租契约的效力问题上，民国十二年九月上海总商会答复江苏上海地方审判厅“租地解约习惯”，则以“契约是否有特行规定”作为判断转租契约是否有效的条件，
⑥显然与移植法规则有冲突，并因此体现了与传统契约法的关联；
（4）关于契约的担保，对于抵押与保证人担保的清偿顺序，“习
——————————————————————————————————————————————————————————————————————①张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版版，第484-485页。
②张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版版，第502-503页。
③张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第518-519页。
④张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第525-526页。
⑤张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第575-576页。
⑥张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第611页。
惯”表现了与西法相通的一面，但在共同保证人之责任划分上，“习惯”中对共同保证人之连带责任，并没有的进一步明确；在退（撤销）保（证）的方式问题上，反映的是重“信用”，而非依据于各方合意的约定；
（5）对于契约的转让和终止，“习惯”中债权不得转让，较之于已有之立法，是落后的，但关于清偿的“习惯”规则，明确可以不经债务人同意而“从其寄契存中划抵”，以此却与其时已有立法中的规定相同；
（6）《上海商事惯例》中，有对几种特殊契约的规定：委任契约中对受委讬人以委讬人名义代理的行为责任，应由委讬人承担有明确规定，并且，对于“居间契约”，以及运输契约中的报关责任，讬运责任，“习惯”规则都体现了“合理”性，虽然并不完善，但较之于当时已有的立法，则是以其“具体”，弥补了立法上的不足。
三、基本结论
由上述情况可以得出的基本结论是：一方面，以《上海商事惯例》中的“商事惯例”所涉范围，既与民事惯例范围中的相关部分交叉重合，也有其独立的部分。从商法与民法的这种交叉关系来看，在“商事惯例”呈现的契约法规则，与民事惯例中表现的契约法规则，同样是既有相同部分亦有不同部分的（商事惯例与民事惯例重合的部分，主要是商事交易规则与民事交易规则，也就是于民法体例下称之为债法的契约法规则，在许多情况下是没有太大分别的。虽然就前者而言，商人做为行为主体与一般民事行为主体，有所区别，这在近代中国，还是较为明显的。因为商人与一般因日常生活需要和自给自主的家庭经济业主所为交易行为，还是有所区别的，前者主要体现为往往会受到同业公会行规的约束，而后者受到的则是一定范围内市场交易习惯的约束，这只是因为中国近代社会市场经济的规模有限，使商事交易惯例与民事交易惯例有明显的差别，只不过这种差别必然表现为一种逐渐缩小的趋势。至于商事惯例独立的部分，却是明显的，如关于公司、破产、海事、票据和保险等，是难以归属于民法范畴的，只能独立地成为的单行法立法。关于这方面的“惯例”，于中国近代社会而言，是全新的新事物，在较短时期内，尚难以形成系统化的规范，这就是为什么自清末开始的针对商事惯例的独立调查，所获甚少的原因），所以并不能以对民事惯例的了解，来替代对“商事惯例”中与契约法相关部分的认识，这也是“商事惯例调查”可以相对独立的意义，以此并不能通过有关民法典的编纂体例上是否采用“民商合一”形式的类似讨论来予以概括；另一方面，从对《上海商事惯例》考察的具体情况来看，商事惯例不仅有一定的适用范围局限（其主要适用于以商人为主体的商事交易行为），而且其反映的与契约法相关部分的规则（或者说可归属于契约法的规则），也是不完整且难以系统化的。这并不是说如《上海商事惯例》对商事惯例的收集是有限，从而导致其以契约法规则形式的存在，多为零散的、碎片化的，而是说即便我们选择考察的商事惯例，是在更大范围内收集的，那些以商事惯例为表现形式的契约法规则，仍然是难以使之系统化的。这是因为其属性所决定的局限。
①正因为如此，对商事惯例的考察的主要方向，应该是以其相对于民事惯例而言的，那此可归属于契约法的规则的特殊性的认识，而不是在与民事惯例的对比中，去寻找它们之间的相同之处，从而以现一般性的通用规则。显然，商事惯例的特殊性，对契约法规则体系的建立，更多地是使其层次性得到丰富，而不是在横向上对其有所扩充。事实上，由于商法中与契约法相关的部分，只是契约法的特殊形式。商法规则体系中的这部分存在，也就不可以通过系统化的表现，使契约法的内容被扩充，而仅只是使其内容所涉及的层次，得以深入罢了。
——————————————————————————————————————————————————————————————————————①商事惯例在近代中国社会多呈现为零散的、碎片化的，固然是因为近代市场经济的发展时期的短暂所致，但商法体系难以统一，商法的体系在近代中国尚未具备必要的基础条件，是主要原因之一。正如美国法学家伯尔曼指出，西方近代商法体系的形成，是在11世纪晚期和12世纪，“正是在那时，近代西方商法一lex mercatoria(即商人法“the law merchant”)的基本概念和制度才得以形成。更为重要的是.也正是在那时。商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。”而这一时期“农业生产迅速扩展”，是“农业革命”的结果，并使“城市的规模和数量急剧地增大和增加。同时，还出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系。”还有就是“11世纪晚期和l2世纪新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。”（参见[美]伯尔曼著:《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第406-410页。）而商人社会地位的提高，和他们对“既可保障人身安全，以使得贷款、保险和汇兑业务都可能办理”的制度需要（[法]泰格利维著：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第4页），是近代西方商法产生的内在动因。然而，西方近代商法典由于在“其内在联系性远远不如民法”，“商行为、商事主体的概念是如此的不确定，以致于难以抽象出共同的可称为‘原则’的东西来。”（李永军：《论商法的传统与理性基础—历史传统与形式理性对民商分立的影响》，《法制与社会发展》2002年第6期。）不具备艾伦·沃森所说的，民法典起源于《民法大全》的形式理性（[美]艾伦·沃森著:《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第34页。）因此以民法典源自于古罗马时期《民法大全》以形式理性所形成的“体系”的概念，商法典主要建立在商事习惯基础上的规则集合，是不能被称之为“体系”化的。以此而论，近代商事惯例调查中商事惯例，表现出零散的、碎片化的情况，除去近代中国社会商人阶层的出现，在人数和规模上都是有限的，近代商品经济的发展时期短暂原因以外，由商事习惯形成的商法在民法传统的形式理性的检验下，难以被认为是一个完整的“体系”，则是由其本身的属性所决定的。
The Customary Rules of Contract in the Investigation of Commercial Customs in the Late Qing Dynasty and the Early Republic of China
—Take
Shanghai Commercial Customs as an Example
Fan Yi-ding
Abstract: “
Shanghai Commercial Customs” is the record of the answers to the questions concerned with “Commercial Custom” from lawyers and courts (including mixed court and others) all over the country (mainly in Shanghai and Jiangsu) compiled by Shanghai General Chamber of Commerce, a national organization of chamber of commerce, and Shanghai Chamber of Commerce between the last years of Guangxu reign and 1937 (the principle part is the period between the end of Qing Dynasty and early years of Republic of China). Under the influence of combination of civil and commercial codes at the end of Qing Dynasty, these answers to the questions about “Commercial Custom” included the contents of “Civil Custom” and rules of customary law of contract from the very beginning. In this paper, the investigation is divided into seven aspects, including the formation of contract, content of contract, performance of contract, etc. The basic situation presented by investigation is that these “Commercial Customs” are the rules of customary law of contract in manifestation and generated under the influence of international trade practice for foreign commerce so that, as a whole, the main terms and contents of contract are different from traditional pattern. However, although the contract behavior in this way is more embodied in the attribute of market economy and can be relatively detached from personal relation, the constraint from inherent custom of traditional contract law still remains. Based on the above investigation, the basic conclusion is that, in this period, the practical and effective “Commercial Custom” enriches the rule system of “naturally formed” modern contract law in structural hierarchy, but has no condition to be systematized. Thus, the definition for content of modern contract law is not expanded in scope (In this respect, it is mainly manifested in the similarity between ancient tradition and modern custom). All these mentioned above is basically the collection of “fragmented” “Commercial Custom” and has not formed a substantial expansion of rule system of modern contract law in overall pattern or makes it present a new structural pattern.
注：此文发表于《近代中国》杂志（半年刊），2019年第2期。见中国知网：http://mall.cnki.net/magazine/Article/JDCH201902003.htm
